研讨前，参会人员共同学习了《刑法修正案（十一）》相关内容。
案例基本案情：
陈某甲在无从事成品油经营资质的情况下，从外地购进95号汽油677吨，价值435万元，雇用有资质油罐车运至宜昌，在某食品厂园区卸油后，使用塑料桶分装存储，多次贩卖给陈某乙、郭某等人，至案发已销售644吨，价值411万元。
其中，陈某乙从陈某甲处，大批购得塑料壶灌装汽油后，储存在某村私房内，后使用面包车装载灌装汽油在某汽车城和物流园附近卖给过往车辆，共计销售147万元非法获利10万元。
郭某每批从陈某甲处购得塑料壶灌装汽油50桶（10升每桶），存放在私家小汽车后备箱及后座中，在某汽贸城多次非法销售1.4万元，非法获利近2千元。
研讨的问题：
1.案件定性。该案是非法经营罪还是危险作业罪。
2.如果认为构成危险作业罪，现实危险性如何把握，行政处罚和刑事追诉的界限如何确定。
3.如何看待罪责刑相适应问题。
关于如何定性问题的分歧观点：
观点1：汽油因其可能危害公共安全的属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，在修正案（十一）的新规下仍应继续以非法经营罪论处。
观点2：专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定，国家对成品油经营活动实行许可制度，是以《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》形式明确，该决定不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。不应当以非法经营罪论处。应当以危险作业罪论处。
观点3：危化品性质成品油，如果没有一触即发的危险，则不能认定为危险作业。现实危险应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情，或者已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是由于偶然的原因，对这种一触即发的危险才能认定为现实危险，只能认定为非法经营。
观点4：该行为同时侵害了两个法益，即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处断。相较非法经营罪，危险作业罪最高刑为1年，显著轻缓，故应以非法经营罪论处。
观点5：该行为既侵害了社会主义市场经济秩序，又对公共安全产生现实危险，对于主犯，如果其明知或者默许以危险作业方式进行操作，因后续的危险作业行为并非事后不可罚行为，应当以非法经营罪和危险作业罪并罚，具体从事现场操作的人员认定为危险作业罪。
承办检察官介绍案情，列出争议焦点：
1.成品油是否属于《刑法》第二百二十五条第一款第一项“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”；2.非法经营成品油是否属于《刑法》第二百二十五条第一款第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；3.本案中的现实危险性如何把握？4.是否属于非法经营罪与危险作业罪的想象竞合？
专家观点：
三峡大学法学院刑法学教师余倩棠：
1.设置危险化学品经营许可制度，立法本意在于保护公共安全，并不是约束市场经营行为；2.本案涉及《刑法》二百二十五条非法经营罪的适用，其中成品油不属于第二项法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的范围，而第四项兜底条款，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当严格认定，成品油也不符合；3.本案另涉及危险作业罪的适用，本罪构成要求具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，应当是具体的危险，应当置于整体环境上考虑有重伤3人、死亡1人以上或者经济损失100万元以上现实危险。本案若综合环境性因素符合犯罪构成的，可以认定构成危险作业罪。
三峡大学法学院行政法学教师陈军：
1.非法经营成品油的管理属于两法衔接的内容，涉及到行政执法和刑事司法，成品油的来源等问题目前存在信息不对称、责任划分不明确的问题；2.2019年《成品油销售管理办法》失效后，因省一级未出台相应法规规定，导致成品油经营管理的处罚界限模糊，罪与非罪难以把握；3.要解决这些问题，一是要确立目标责任制，明确责权范围，比如由政法委牵头，指导职责分工，二是建立信息共享制度，检察机关全程参与，全面掌握行政处罚的信息，构建信息平台，对于平台所有有数据进行共享。
实务观点：
宜昌市应急管理局法制科科长王康安：
1.成品油属于危化品，从事成品油经营需要首先办理危险化学品经营许可证，该许可证对经营、存储场所、设施、人员资质等都有较为严格要求，办证门槛较高；2.应急管理部门在考虑是否作为刑事案件移送司法时，并不是单纯考虑无证经营，而是综合行为本身是否会有现实危险性，进行综合判断评估后确实是否需要移送司法；3.伍家岗区检察院办理的成品油案件，应急管理部门委托了第三方机构对成品油的现实危险进行了评估，并出具了报告，明确了现实危险的程度。
宜昌市伍家岗区人民法院审委会专职委员李伟文：
1.根据国务院办公厅2019年下发的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号），取消成品油批发、仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府；2020年，为深化落实“放管服”改革要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。结合当前经济环境，应当保持刑法谦仰性，不宜将成品油认定为《刑法》第二百二十五条第一款第一项“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，可以充分利用行政手段进行调节；2.非法经营成品油的过程中对公共安全有现实的危险，可以认定危险作业罪。
宜昌市公安局伍家岗区分局法制大队队长吴光明：
1.本案属于行政机关移送犯罪案件；2.以主犯涉嫌非法经营罪、从犯涉嫌危险作业罪移送审查起诉；3.成品油经营地点都在公共场所，存在巨大安全隐患，危险作业罪最高刑期为有期徒刑一年，如果适用该罪犯罪成本太低，再犯情况较多，不利于形成震慑预防犯罪，从打击犯罪以及罪刑相匹配的角度考虑主犯认定为非法经营罪更为恰当。
伍家岗区检察院副检察长宋琦：
主犯构成非法经营罪、从犯构成危险作业罪。理由：1.汽油属于危险化学品，从事相关经营活动要办理危险化学品经营许可证，属于《刑法》第二百二十五条第一款第一项“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”；2.虽然2019年、2020年国务院相关部门在放管服改革中下放了成品油经营的审批权限，但是还是需要经过严格的审批程序，而且经营主体是企业而不应是个人，危险化学品市场准入较高。本案属于个人买卖零售成品油的情形，主犯既触犯非法经营罪，又触犯危险作业罪，属于想象竞合，应当从一重认定为非法经营罪。
伍家岗区检察院检委会委员官舒琴：
成品油系列案件的审查认定主要从以下三个方面去把握：1、从非法经营罪与危险作业罪的立法原意，立法目的去把握二者的界限，非法经营罪调整和保护的是合法有序的市场秩序，危险作业罪规制和保护的是公共安全即不特多数人的人身安全；具体前本案成品油放管服以后，成品油不再是法律行政法规规定的专营专卖或者限制买卖的物品，倒卖汽油的行为并没有扰乱市场秩序，其未取得危险化学品许可证，在不具备危险化学品运输，储存等特定条件，而擅自从事运输，储存的行为危及了不特多人的人身安全；2.对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高法于2011年颁发了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要求各级法院在审理非法经营犯罪案件时依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对于本案犯罪嫌疑人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，本案未向最高人民法院请示，以非法经营罪论处不当；3.相比与非法经营罪，危险作业罪准入门槛低，打击范围更广，从保护人民群众生命财产安全的角度更有利于打早打小，不存在罪责刑不相适应的问题。
伍家岗区检察院员额检察官俞维：
关于认定为危险作业罪是否罪刑相匹配问题。非法经营成品油的核心目的是求财，通过收缴违法所得、罚没措施可以起到“打财”的效果，从这种意义上看罪刑是相匹配的。
伍家岗区检察院青年干警宋健：
1.从法律规定的沿革上看，2004年国务院出台《成品油市场管理办法》，之后对于非法经营成品油的案件以非法经营罪处理，2019年《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号）文件出台后，开始出现分歧，有的认定为非法经营罪，有的认定为危险作业罪，从公开的法律文书查询结果看，江苏、浙江等经济发达地区大多认定为危险作业罪，新疆等地区认定为非法经营罪；2.如果引用《刑法》第二百二十五条第一款第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”需要层报最高检请示；3.本案中具有现实危险，认定为危险作业罪更恰当。4.根据行为扰乱市场的程度，可以利用行政手段或者公益诉讼手段，不必须使用刑事手段。
伍家岗区检察院青年干警徐威：
1.从历史沿革看，在刑法设置危险作业罪之前，对于非法经营成品油的案件均以非法经营罪处理，不存在争议，说明该行为本质上侵犯的法益是社会主义市场经济秩序；2.2019年之后，成品油零售经营许可的审批权下放至地市级人民政府，并不代表行业准入完全放开，还是要经过严格审批，而且危险化学品经营许可证办理难度较高，需要较大经济投入作为基础，个人从事成品油零售经营会扰乱市场秩序；3.涉案人员行为模式有所不同，对于主犯，如果其明知或者默许以危险作业方式进行操作，因后续的危险作业行为并非事后不可罚行为，应当以非法经营罪和危险作业罪并罚，具体从事现场操作的人员认定为危险作业罪。
伍家岗区检察院青年干警黄香强：
类比与废旧回收行业，同样需要办理经营许可证，但是实践中未办证的情况普遍存在，而不认定为非法经营，因此简单地不能以无证经营就认定构成非法经营罪，可以用行政处罚措施加以约束。本案中，经营活动存在现实危险，认定为危险作业罪较好。
主持人李若阶段总结：
综合多数意见，通过目前讨论达成了三个共识。1.成品油不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，经营行为也不宜认定为《刑法》规定的其他严重扰乱市场经济秩序的行为。本案宜认定为危险作业罪；2.本案经过委托评估，表明非法经营成品油过程中的存储、运输均具有可以量化的非常强的现实危险；3.相关行政机关应对非法经营成品油的行为应加大查处力度，打早打小，及时综合评估是否具有发生死亡1人以上或者重伤3人以上、造成直接经济损失100万元以上及其他严重后果的现实危险性，移送司法机关处理。
伍家岗区检察院检察长彭颂东：
1.案例研讨具有针对性。该犯罪行为如何定性，各地公检法分歧较大，存在同案不同判、同城不同判情况。本次研讨的形式和效果都非常好，多方参与、同堂研讨、清除分歧、形成共识、依法、准确定性，形成打击处理合力，取得良好效果。
2.针对案件定性问题，多数意见倾向按照危险作业罪处理。（1）国务院的决定不是行政法规，当前经营成品汽油的民营企业很多，不宜将成品汽油认定为行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）私自经营行为扰乱了市场秩序并危及公共安全，但是目前所占的比重是比较少的，对公共安全的危害大于对市场秩序的扰乱。对于无证经营行为，可以由相应的机关进行行政处罚；（3）危险化学品经营许可证针对的是安全的需要，并非针对的是市场经营秩序。所以，总体上以危险作业罪处理。主犯在主观上对危险作业行为明知，客观上指使、纵容或者默许，应当承担相应的法律责任。
3.做好成果转化工作。一是形成书面调研文章，本案争议分歧都很大，也可以编写典型案例，推动相关司法解释尽快出台；二是推进综合治理工作，通过本次研讨，推动市场监管、应急管理等行政执法部门加大打击力度，同时也探索利用公益诉讼等方式开展综合治理工作；三是加强其他相关问题的研究，本次研讨体现了以审判为中心的诉讼制度改革，可以就类似的如非法经营柴油问题开展研讨，解决分歧。
